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房屋租赁缺乏刚性法律制度 市场乱象亟待立法终结

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工程结算的难点原因及其治理措施

  工程结算是施工合同的重要内容,是合同中各类经济关系的全面反映,它制约合同双方利益,因而常常成为合同双方纠纷的焦点。根据近年来的统计表明,工程结算纠纷案件呈陡升趋势,已成为建设工程合同纠纷的主要类型。而工程结算难已成为工程结算纠纷的主要原因,成为当今建筑市场解决拖欠工程款的重要障碍。本文着重从合同治理的角度,对当前我国工程结算难的问题进行分析和探讨。

  1工程结算难,难在何处?

  1.1程结算依据难以确定

  如工程结算概念所表明,工程结算依据按性质不同可划分为计量依据和费率、价格依据,按来源不同可划分合同中确定的依据和合同实施中商定的依据。工程结算依据难以确定,主要表现为合同中双方对结算依据没有约定、约定不明确或约定不合理,以及在合同实施过程中双方未能商定结算依据而引发结算纠纷。

  1.2工程结算审核效力难以确定

  主要表现为合同双方审定并确认工程结算后,一方反悔;发包方委托审核单位,承包方不接受;承包方委托审核单位,发包方不认可;到了法院,只能再委托鉴定单位。如此多方审核、重复审核,既浪费时间,又耗费人力、财力。

  1.3 工程结算的期限难以确定

  工程结算是支付的前提,工程计量与支付的期限不同,合同双方权利义务也不同。合同条款对实行中间分次结算,还是竣工后一次结算,以及结算期限没有约定;当事人对结算提出异议没有时间限制,对异议的解决没有法定程序,导致工程价款审核无期限,造成工程价款长期无法确定。而实际上,发包人常常采取拖延结算审核为手段,以工程未竣工结算为理由,拖欠工程款。

  1.4 工程结算与违约责任交织

  主要表现为在结算纠纷中,业主往往以承包人的质量、工期违约来反诉或抗辩,使结算纠纷的处理复杂化。

  1.5工程结算审核与审计冲突

  主要有两种情况:一是以审计结论变更审核结论,引起结算纠纷;二是在工程结算纠纷中,审计机关应一方当事人的要求介入,致使纠纷复杂化。

  1.6工程结算纠纷缺乏合适的解决机制

  当前,我国工程合同纠纷解决机制单一,诉讼成为纠纷解决的最主要方式,缺乏快速、便捷、灵活的方式,影响纠纷解决的公正和效率。例如:在最高人民法院公布的一起工程结算纠纷案例中,合同双方对工程结算进行审核并签字确认,而后一方以结算存在高估冒算为由拒付欠款,引起结算纠纷。该案件经过一审、二审、再审和提审,三家鉴定机构对工程结算进行鉴定,历时4年10个月,花费大量人力、物力和财力。

  2工程结算难,原因何在?

  2.1工程合同的不完全性决定了工程价款的不确定性

  与一般货物购销合同不同,工程合同是一种典型的不完全性合约。由于工程本身的专业性、复杂性以及建设工程的契约商品性质,工程合同不可能对所有事件及其对策做出详尽可行的规定,不可能对违约造成的损失事先就规定补偿和解决办法,合同履行结果对于相关第三方是难以证实和无法直观地确定的。为弥补合同的不完全性,合同各方需要在初始合同中考虑合同再协商谈判、修正对策的设计问题,即在合同中建立一种机制来弥补缺口。因此,工程合同的两个主要特征是合同规划上缺口(gaps)的存在和一系列的程序和技术的出现。以GF19990201《建设工程施工合同》和FIDIC施工合同条件为例,两者在合同机制设计上均对初始合同以及再谈判程序进行恰当的安排。主要表现为:

  其一,合同价款体现为初始造价和追加造价,是不确定的或待定的。工程合同价款一般由清单费用、工程变更费用、价格调整和索赔费用四个部分组成,其中只有清单费用是相对确定的,而变更费用、价格调整和索赔费用在合同签订时是不确定的,而在实施过程中通过再协商谈判而不断调整。

  其二,对合同实施过程中的现协商谈判的程序和规则进行了详尽规定,例如:对计量与支付、工程变更费用、价格调整和索赔费用等方面双方的权利义务、程序、期限的规定。其三,在合同履行机制上,引入第三方合同机制:工程监理制度,重视过程管理。

  2.2工程价格形成机制的重大转变导致合同双方利益关系发生重大变化

  我国工程价格形成机制正经历着从政府管制价格到市场形成价格的转变,原先“预算找定额,结算找建行”的状况发生了根本性改变。

  2.2.1结算依据的变化

  随着价格法的颁布实施和的改革,工程价格逐渐过渡到由市场形成。预算定额不再具有法规性质,结算依据要由双方协商确定。

  2.2.2 结算审定权的变化

  1994年以前,工程结算由建设银行审核;1994年以后,工程结算逐渐过渡到由合同双方协商确定或委托造价咨询机构审定。在这期间,结算确定权成为双方争论和纠纷的焦点之一。直到2001年12月,《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》颁布施行,该办法规定:“工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程结算的依据”,才正式确定了工程结算审定权。

  由于上述变化,承发包双方的利益关系发生了重大变化,双方的利益关系由预定定额界定转变为合同上的博弈关系。

  2.3程管理的现实矛盾蕴含着无序和混乱,制约着工程结算

  第一、 工程合同的不完全性要求规范化管理,价款的不确定性要求加强过程管理,但由于长期计划经济体制下形成的管理方式、管理手段的制约,当前我国的合同管理极不规范。首先,技术和经济脱节、施工管理和合同管理脱节现象十分严重。许多施工管理人员不懂经济,不懂合同管理。其次,工程管理方式仍偏重质量管理,忽视合同管理;偏重事后管理,忽视事前和事中管理。对合同的签订、合同治理机制设计以及合同的过程管理重视不够。再次,监理效果不理想,未能达到规范管理的要求。一是监理队伍良莠不齐,监理水平低。许多监理队伍呈现老少两极分化(老的是退休人员,少的是刚参加工作的学生),业务骨干很少;二是业主对监理授权不足,只授权质量、工期监理而不授权造价监理,最终影响了工程价款的确定。

  第二,工程价格机制改革正经历着由破到立的过程,由于思想观念、法规滞后以及路径依赖的制约,在认识问题和解决问题上仍有着较大的差距。首先,工程价格机制改革要求合同双方自觉行使合同价格的定价权,但由于前文所分析的原因,目前我国存在合同意识薄弱,合同管理能力和管理手段无法适应要求的情况。其次,工程价格机制改革要求维护合同双方通过协商谈判确定工程价款的权利,但目前在工程结算中行政干预、以行政手段否定工程结算结果时有发生,影响了合同正常履行。

  3、工程结算难,如何治理?

  3.1 提高合同签约质量

  提高合同签约质量的关键在于事先设防。在签订合同时应重点对计量与支付、工程变更费用、价格调整和索赔费用等方面双方的权利义务、程序、规则、期限进行详尽的规定。

  提高合同签约质量的基础在于提高合同主体的综合素质。对实行招标工程的,招标文件最终转化为合同文件,应加强招标文件的编制和审查;对实行招标代理的,要做好招标代理人的选择,以提高代理人的服务质量。

  3.2 提高合同履约质量

  提高合同履行质量的关键在于过程管理。过程管理的重要手段是中间计量和支付。首先,中间计量与支付调节合同中的利益关系,促使合同的全面履行。通过计量和支付这两个经济杆杠,制约承包人严格履行合同,促使业主履行其义务,使合同得以全面履行。其次,中间计量与支付有利于及时确定工程价款,加快结算进度,减少纠纷。计量必须以质量合格为前提,支付必须以计量为基础,两者都以合同为依据,而又是对合同履行情况确认。GF19990201《建设工程施工合同》借鉴了FIFIC施工合同条件的优点,强化了中间计量与支付条款的规定。但目前我国大部分工程仍实行竣工后一次结算,这等于将问题和矛盾集中到竣工结算阶段。提高合同当事人的综合素质,发挥监理工程师的作用,是加强过程管理的前提。为此,一要规范业主的行为,二要发挥监理工程师的作用。

  3.3 提高纠纷解决质量

  提高纠纷解决质量的关键在于建立合适的纠纷解决机制。实践表明,诉讼并不是解决工程合同纠纷的最理想方法,建议借鉴国际惯例,改进我国的建筑工程合同纠纷解决机制。

  3.3.1 运用替代性纠纷解决机制(alternative dispute resolution,ADR)

  ADR是一种非诉讼纠纷解决的方法和技术的总称,包括谈判、协调、和解、调解、仲裁以及专家纠纷解决机制。ADR在国际工程中得到广泛使用,例如:世行工程采购合同采用的争端审议委员会(Dispute review Board,DRB),1999版菲迪克(FIDIC)合同条件采用的争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board DAB),英国NEC工程合同采用的裁决人(Adjudication)制度等。与诉讼相比,ADR的主要特点是友好性和专业性。在解决工程合同纠纷方面,它更适宜做出正确判断,更能区分责任;更能合理解释纠纷实质;更能为纠纷当事人所接受;以及便捷、节省,维持关系。

  3.3.2 在诉讼中引入专家辅助人制度

  无论如何,诉讼仍是解决纠纷的最后手段但由于工程合同的专业性、复杂性,法官、律师以及合同双方对专门性问题很难说清楚,而借助于专家意见则有利于弄清纠纷案件事实,公正判决。2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次建立了专家辅助人制度相信这一制度的建立,将有助于发挥专家在建筑工程结算纠纷中的作用。


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